Санкционированные обычаи примеры

Правовой обычай как источник права

  • Право
  • Понятие и признаки права
  • Принципы права
  • Сущность права
  • Функции права
  • Структура права
  • Частное и публичное право
  • Правовой обычай как источник права

    Обычай — это устойчивое правило поведения, сложившееся исторически и вошедшее в привычку.

    Далеко не все обычаи, господствующие в общественной среде, есть обычаи правовые. Таковыми они становятся, если санкционированы государством. Таким образом, правовой обычай — санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения. При этом санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в законе. Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая. Например, практика работы представительных органов власти выработала неписаный порядок, когда первое заседание вновь избранного парламента открывает старейший по возрасту депутат. С принятием новой Конституции РФ этот обычай обрел высшую законодательную силу, поскольку закреплен в ч. 3 ст. 99 Конституции РФ.

    Правовой обычай довольно широкое распространение получил в гражданском праве. Его нормы неоднократно указывают на обычай как на источник права. Гражданский кодекс РФ дает понятие обычая делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. I ст. 5). В ст. 309 ГК РФ установлено: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота».

    Примеры признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ.

    В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит ею под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

    Следует отметить, что в некоторых странах правовые обычаи играют существенную роль в жизни общества. Так, в Таиланде по сей день бытует обычай (ставший правовым), определяющий условия развода супругов. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.

    Достоинства обычая: существует в устной форме, выражен доступным языком; возникает не «сверху», а «снизу», в силу этого полнее выражает волю народа, его потребности; большая добровольность в исполнении (так как основан на привычке).

    Недостатки: неопределенность (поскольку не зафиксирован в письменном виде); носит консервативный и региональный характер.

    Что такое правовой обычай – пример обычаев в юридической практике

    Правовой обычай – пример правил поведения, которые признаются обычаями, читатель сможет изучить, прочитав статью. Обычаи применяются в российском праве недавно, с 2012 года. В связи с этим, помимо иллюстрации примеров таких устоявшихся правил поведения, мы расскажем, почему термин «обычай делового оборота» исключен из ГК РФ и изменен на новый, до этого не известный теории права.

    p, blockquote 1,0,0,0,0 —>

    В каких случаях обычай становится правовым в результате его признания государством?

    Понятие обычая закреплено в ст. 5 ГК РФ. Согласно данной норме, обычаем считается сложившееся и часто применяемое в области предпринимательской, или иной деятельности правило поведения, которое не закреплено ни в одном нормативном акте. Данное понятие можно приравнять к правовому обычаю, поскольку любой обычай, санкционированный государством, является правовым. В рассматриваемом случае, в силу ст. 5 ГК РФ государство допускает возможность использования обычая, если это не противоречит закону или договору, что наделяет его силой правового.

    p, blockquote 2,0,1,0,0 —>

    Почти двадцать лет, до 2012 года, обычаи были поименованы иначе – термином “обычай делового оборота”. В чем отличия данных понятий?

    Ранее обычаи делового оборота охватывали исключительно предпринимательскую деятельность. С 2012 года они могут охватывать и иные сферы деятельности, то есть понятие нового обычая стало шире. Это подтверждается и разъяснениями, указанными в п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2020 № 25. Разъясняется, что обычаи представляют собой сложившиеся правила поведения не только в предпринимательской, но и любой другой деятельности, например, при определении гражданами порядка пользования общим имуществом или исполнении обязательств.

    p, blockquote 4,0,0,0,0 —>

    В настоящее время правовой обычай как источник права уже не играет существенную роль, однако применяется, если не противоречит закону или договору, что следует из п. 2 ст. 5 ГК РФ. Далее приведем примеры обычаев, которые признаются правовыми, а затем изучим судебную практику, в которой описываются такие обычаи.

    p, blockquote 5,1,0,0,0 —>

    p, blockquote 6,0,0,0,0 —>

    Примеры обычаев, которые являются правовыми

    Приведем несколько примеров правовых обычаев:

    p, blockquote 7,0,0,0,0 —>

    1. В ст. 130 КТМ (Кодекса торгового мореплавания РФ от 30.04.1989 № 81) указано, что в портах могут существовать обычаи, которыми может определяться срок подачи корабля для погрузки на него груза.
    2. В ст. 131 КТМ указано, что дополнительное время ожидания корабля, сверх срока, указанного в ст. 130 КТМ (контрсталийное) может определяться сложившимся обычаем.
    3. В ст. 132 КТМ прописано, что если судно простаивает в порту, то сумма оплаты за простой можно определить из обычаев.
    4. В ст. 309 ГК РФ прописано, что обязательства исполняются в соответствии с требованиями договоров или требованиями законов. Однако если таких требований нет, то можно руководствоваться обычаями.
    5. Правовой обычай в юридической практике

      В Постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2020 № 07АП-12240/2020 указывается, что передача документов по электронной почте при отсутствии указания порядка передачи в договоре между сторонами, является правомерной, поскольку использование электронной почты широко распространено, т.е. это можно расценить как обычай.

      p, blockquote 8,0,0,1,0 —>

      В Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2020 № 08АП-10862/2020 рассматривается ситуация, при которой стороны не могли определить расчетный период за оплату по договору охранных услуг. В договоре он указан не был. Судом был выявлен обычай, что если охранные услуги осуществляются длительное время, то обычно, в условиях рынка, оплата производится ежемесячно.

      p, blockquote 9,0,0,0,0 —>

      p, blockquote 10,0,0,0,0 —> p, blockquote 11,0,0,0,1 —>

      Таким образом, несмотря на то, что правовые обычаи применяются достаточно редко, их применение санкционировано государством, соответственно они имеют право на существование.

      О некоторых вопросах санкционирования обычаев российского права

      (Лисицын Н. В.) («Российский следователь», 2009, N 24)

      О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ САНКЦИОНИРОВАНИЯ ОБЫЧАЕВ РОССИЙСКОГО ПРАВА

      Лисицын Н. В., аспирант кафедры теории права, государства и судебной власти Российской академии правосудия.

      В данной научной статье пойдет речь об обычаях российского права. Также в рамках настоящей публикации автор предпринимает попытку решения проблемы государственного санкционирования обычаев российского права. Проблема коррупции и пути ее юридического разрешения представлены автором на страницах публикации.

      В процессе правоприменительной деятельности сотрудники правоохранительных органов нередко обнаруживают правила поведения, которые не нашли отражения в законе, но активно применяются. Нередко эти правила являются неотъемлемой составляющей самой правоприменительной деятельности. Причина происхождения названных правил проста: закон не может регламентировать все многообразие повседневной действительности. Закрепленные многократным повторением, упомянутые правила получили имя обычая. Рассматривая обычай российского права как элемент системы форм права в Российской Федерации, нельзя обойти вниманием вопрос, касающийся санкционирования обычая. По мнению ряда ученых, именно таким путем обычай обретает статус формы права. Проанализировав особенности санкционирования обычая, мы сможем сделать определенные промежуточные выводы и о месте обычая в иерархии форм права современной России. Исследуемый нами термин имеет латинское происхождение, поскольку является производным от лат. sanctio — строжайшее постановление. Ключевой характеристикой понятия при этом является мера воздействия на общественные отношения, с целью их урегулирования, придания им официального, одобренного публичной властью характера и значения. Говоря об обычае российского права, отметим, что в теории права и государства, отраслевых юридических науках принято различать как государственное, так и общественное санкционирование обычая. Обычаи, отмечает Л. Г. Свечникова, возникают, как правило, стихийно, когда «на протяжении длительного времени, в течение жизни нескольких поколений, возникает чувство обязательности определенного поведения в определенных ситуациях, причем заранее создание обычая не предусматривается» . Такие обычаи существуют в рамках общины, племени и т. п. Они применяются людьми из поколения в поколение, получая, например, молчаливое одобрение, т. е. санкционирование со стороны общества. Дореволюционный классик теории права П. Г. Виноградов признавался, что обычаи, по его мнению, есть «совокупность таких регулирующих право норм, которые установлены не законодателями и не профессиональными юристами, а возникли из народного воззрения и санкционированы народной практикой» . Формальное санкционирование норм обычая со стороны общества носит скорее необязательный, эпизодический характер. Наибольший интерес же представляет собой санкционирование норм обычая со стороны государства, потому как именно таким способом, по мнению целого ряда ученых, обычай становится полноценной формой права. ——————————— Свечникова Л. Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы // Государство и право. 1998. N 9. С. 99. Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 1915. С. 92.

      Государственное санкционирование в целом представляет собой процесс, в рамках которого нормы обычая либо наделяются юридической силой, либо она им не придается. Обретение обычаем юридической силы автоматически означает обеспечение составляющих его норм государственной, в том числе судебной, защитой. Санкционирование норм обычая со стороны государства — процесс достаточно сложный, емкий, интегративный. В настоящее время можно выделить такие виды государственного санкционирования обычая, как прямое санкционирование, правоприменительное санкционирование и «молчаливое» санкционирование. Именно эти виды санкционирования мы хотели бы рассмотреть в рамках данной статьи более подробно. Санкция со стороны публичной власти позволяет обычаю приобрести характер правового, стать формой права. Авторитет государства, в свою очередь, во многом способствует усилению позиций обычая. «Так как право строится на принуждении, а организованными принудительными средствами располагает государственная власть, — отмечал Г. Ф. Шершеневич,- то обычаи приобретают правовой характер только вследствие предоставления им защиты со стороны государства. Норма, содержание которой выработалось силами самого общества, получает правовое свойство, потому что этому содержанию придается санкция государством. Другими словами, основание обязательной силы правовых обычаев заключается в авторитете государственной власти. Этот авторитет не в том только, что государство в состоянии во всякое время убить норму обычного права , а в том, что оно дает ей юридическую силу, снабжая ее юридическими средствами защиты, возводит обычай на степень правового обычая» . ——————————— Примечание Г. Ф. Шершеневича: Puchta (Das Gewohnheitsrecht. Т. I. 1828. С. 210) говорит, что из возможности для государства убить норму обычного права так же мало следует ее обязательная сила, как нельзя утверждать, что основанием жизни моего соседа является то, что я могу его убить. Это верно. Но сравнение Пухты слабо в том отношении, что мой сосед живет и помимо моей воли, тогда как обычай не может быть нормой права помимо воли власти. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 1. СПб.: Издание Бр. Башмаковых, 1910. С. 193.

      Анализ работ по русскому дореволюционному праву убеждает нас в том, что санкционирование обычая государством является широко распространенной национальной правовой традицией. Об этом убедительно пишет в своих работах выдающийся русский цивилист Н. Л. Дювернуа: «Громадная масса норм неписаного права допущена законодателем к применению в низших судебных инстанциях, где и кончается их известность. Эти обычные нормы не собраны, не записаны, за незначительными исключениями, не приведены к единству; между тем несомненно, что ими руководствуется самая значительная часть низших слоев русского народа» . ——————————— Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1. М., 2004. С. 3.

      Весьма интересным представляется и сам механизм санкционирования государством норм обычая. В науке существует мнение, согласно которому большинство норм закона представляет собой не что иное, как последовательно и с течением длительного промежутка времени санкционированные нормы обычаев. Иными словами, в процессе эволюции государственного устройства и его правовой системы происходит, по сути своей, поглощение законодательством обычаев. Профессор С. А. Авакьян в своей статье под названием «Государственно-правовые нормы и обычаи: соотношение и регулятивная деятельность Советов» пишет: «Замена обычаев государственно-правовыми нормами может производиться по-разному. В одном случае это санкционирование обычая, при котором правило остается прежним, но становится юридическим. В других случаях государственно-правовая норма, приходя на смену обычаю, вносит определенные уточнения (без изменения сути и содержания), делающие конкретное правило более четким» . ——————————— Авакьян С. А. Государственно-правовые нормы и обычаи: соотношение и регулятивная деятельность Советов // Советское государство и право. 1978. N 8. С. 16.

      Говоря о прямом государственном санкционировании, мы приходим к выводу, согласно которому этот процесс предстает перед нами в виде законодательного санкционирования. Нормы обычая «вживляются» в ткань закона и, не теряя своего своеобразия и индивидуальности, участвуют в урегулировании общественных отношений. Среди наиболее ярких примеров такого санкционирования — положения ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации «Обычаи делового оборота», которая гласит: «1. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. 2. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются» . Сюда же можно отнести положения ч. 1 ст. 19 Гражданского кодекса Российской Федерации «Имя гражданина»: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая» . ——————————— Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21 октября 1994 г.) // Собрание законодательства РФ. 1994. N 32. Ст. 3301 (в ред. от 22 июля 2008 г., с изм. от 24 июля 2008 г.). Там же.

      В мусульманских государствах, например в Афганистане, Судане, нормы обычая содержатся не только в ординарных законах, но и в тексте основного закона страны — Конституции. Хотелось бы отметить, что законодательное санкционирование также дифференцируется на два подвида. Первый — прямое законодательное санкционирование. Оно имеет место, когда Конституция или ординарный закон государства содержит ссылки на обычай как на форму права, либо в определенных отраслях права законодатель предписывает руководствоваться обычаями. Второй подвид — непрямое законодательное санкционирование — предусматривает применение норм обычая лишь в случае прямой отсылки в конкретной норме того или иного нормативно-правового акта к нормам обычая. Идея эта далеко не нова. Так, Г. Ф. Шершеневич в своей монографии «Общая теория права» отмечал: «В России область действия обычного права чрезвычайно велика по сравнению со сферой, отведенной ему на Западе… сфера применения правовых обычаев к гражданским отношениям весьма обширна. Крестьянская масса и до сих пор, несмотря на разрушение обособлявших ее общинных начал, продолжает оставаться под действием обычного права в делах, подлежащих ведомству волостных судов, — по всем предметам, а в делах, подведомственных другим судам, — в порядке наследования. Правовые обычаи по торговым делам имеют применение во всех судах. Наконец, в делах, подлежащих ведомству мировых судей, городских судей и земских начальников, дозволяется руководствоваться правовыми обычаями, впрочем, не иначе как по ссылке сторон, и в случаях: a) положительно законами не разрешаемых, и b) когда применение обычаев дозволяется именно законом» . ——————————— Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 201.

      Освещая вопрос законодательного санкционирования, хотелось бы обратить внимание на определенные «шероховатости» этого процесса, с которыми неизбежно сталкивался, сталкивается и будет сталкиваться правоприменитель, в частности суд. Речь идет о том случае, когда норма обычая четко не прописывается в законе. Закон лишь отсылает нас к существующему обычаю. В этом случае нет четкой ясности, что же именно санкционирует государство. Указанным вопросом задавались еще дореволюционные теоретики. «Все же и при этом решении остается открытым вопрос, — отмечал тот же проф. Шершеневич, — как выделить из всей массы народных обычаев правовые обычаи? Законодатель, напр., предоставляет суду руководствоваться обычным правом при разбирательстве дел в крестьянской среде. Положим, суд встречается с обычаем, обязывающим братьев снабдить приданым сестер при выходе их замуж. На основании чего суд признает эту обязанность братьев правовой, а не нравственной? Ни многократность выполнения этой обязанности, ни даже сочувствие членов общества не дают почвы для различия. Та часть русского общества, которая живет под действием законов, также нередко видит, как братья, хотя и не обязанные к тому законом, снабжают сестер приданым и встречают полное нравственное сочувствие своих сограждан. Но никто не подумает говорить в настоящем случае о правовой обязанности. В действительности нет никакой возможности провести разграничение между правовыми и прочими обычаями, и в этом моменте обнаруживается неполная дифференциация права. Обычай становится правовым только вследствие того, что суд своим решением обеспечит сложившейся норме юридическую защиту» . ——————————— Там же. С. 199.

      Возникшая неопределенность, по мнению Г. Ф. Шершеневича, подлежит разрешению в судах. Судья в процессе рассмотрения конкретного дела должен не только ознакомиться с обычаем, если он ему по какой-то причине неизвестен. Например, в силу нечастого применения или распространения обычая среди коренных малочисленных народов. Но и принять решение по вопросу отнесения или неотнесения такого обычая к разряду правовых, а следовательно, санкционированных законодателем. «Если суд должен судить по праву, — продолжает далее проф. Шершеневич, — а правовые обычаи составляют форму права, то на суде лежит несомненная обязанность, вытекающая из возложенной на него задачи, применять нормы обычного права, не ожидая указания заинтересованных сторон и не обусловливая применения степенью доказанности обычая. Предполагается, конечно, что судья знает эти правовые обычаи, хотя это предположение может и не оправдаться. Если судья, обязанный знать обнародованные законы, встретится с указанием на соответствующий обычай, ему пока неизвестный, он ex officio обязан принять все меры к ознакомлению с его содержанием, не ставя себя в зависимость от материала, доставленного заинтересованными сторонами» . ——————————— Там же. С. 200.

      Профессор Новицкий придерживался позиции, согласно которой «если определенная норма складывается в практике суда, то формой правообразования является судебная практика при условии, конечно, что государство допускает такую форму правообразования. Но если речь идет о применении нормы, сложившейся в народной практике (с санкции закона), судебное решение опирается именно на ту норму закона, которая отсылает к обычному праву и является лишь формой обнаружения, признания нормы, а не формой правообразования» . ——————————— Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1959. С. 63 — 64.

      Таким образом, при недостаточно четком определении и закреплении законодателем нормы обычая в тексте нормативно-правового акта, и тем более в случае отсылки к иным, не закрепленным государственным актом, нормам обычаев, существует проблема неопределенности правила поведения. Абстрактность закона, санкционирующего нормы обычая и указание лишь на сферу, круг общественных отношений, этим обычаем регулируемый, — вот слабое место данного вида санкционирования. Профессор М. И. Брагинский совместно с профессором В. В. Витрянским в своем фундаментальном научном труде «Договорное право» по этому поводу отмечают следующее: «Индивидуализирующий признак правового обычая составляет то, что он приобретает обязательную силу с санкции государства. Однако предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов. С этим связано весьма важное с практической точки зрения последствие. Нельзя исключить того, что со времени издания закона, отсылавшего к обычаю, и до момента заключения договора или рассмотрения дела в суде изменится сам обычай благодаря, например, внедрению в практику электронно-вычислительных машин, иной электронной техники и др. Учитывая, что санкционированию подвергается не конкретный обычай, а возможность исполнения сложившихся правил, надлежит признать, что новым обычаем следует руководствоваться и в силу ранее изданного закона, если иное не предусмотрено в новом» . ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 1997. С. 62 — 63.

      Думается, в настоящий момент только правоприменительная практика в состоянии внести некую ясность в этом вопросе. Перейдем к следующему виду государственного санкционирования обычая — правоприменительному. Как отмечалось ранее, он изначально был открыт социологической школой права. Ведь именно представители этой школы под источником права понимают деятельность правоприменителя. Суды, рассматривая конкретные споры между гражданами, юридическими лицами, нечасто, но применяют нормы обычая. И посредством судебного решения обычай получает необходимое закрепление в акте государственного органа, коим суд, безусловно, является. Однако нельзя забывать о том, что санкционирование судом нормы обычая происходит лишь в том случае, если применяемый судьей при разрешении спора обычай не получил законодательного закрепления. То есть не был прежде санкционирован государством в порядке законодательного санкционирования. Только в этом случае суд придает обычаю качество формы права, выступая органом правообразования. Классик российской цивилистики Д. И. Мейер в своей монографии «Русское гражданское право» отмечал: «Особый вид обычного права составляют обычаи судебные. Лица, занимающиеся отправлением суда, состоят на службе в судебных местах более или менее продолжительное время; между делами, поступающими на рассмотрение, много однородных: потому естественно, что в каждом судебном месте устанавливаются известные обычаи относительно производства дел. Если судебные обычаи соответствуют условиям обычного права, то, конечно, и они могут сделаться для граждан источником прав. Например, в окружных судах существует обычай, заключающийся в том, что член суда, принимающий прошения, проверяет: представлены ли все документы, копии, пошлины и пр. И в случае каких-либо недочетов дает истцу возможность немедленно их восполнить, не постановляя никаких определений об оставлении прошения без движения; в силу этого обычая, следовательно, истцу дается право немедленного устранения формальных недостатков иска. Разумеется, не всегда обстоятельства благоприятны развитию судебных обычаев: для этого нужно сословие судей, юридически образованных и добросовестных, которые имели бы понятие об обычном праве, не считали бы всего, не определенного законом, предоставленным произволу, не пользовались бы пробелами законодательства для достижения личных целей. Но такова сила юридического воззрения, что и при всех неблагоприятных обстоятельствах оно проникает в действительность путем обычая, и судебная практика всегда служит помощницей законодательству, дополняя его пробелы, точнее определяя применение законов к данным случаям. Со временем законодательная власть может, конечно, обращать и судебные обычаи в законы» . ——————————— Мейер Д. И. Русское гражданское право. Часть I. М., 1999. С. 48 — 50.

      Мы видим, что проблема правоприменительного санкционирования в России не нова. Высказывались мнения и о так называемых судебных обычаях, которые имели место в дореволюционной России, да и существуют в современных судах сейчас. Профессор Мейер совершенно справедливо указывает на то обстоятельство, что санкционирование норм обычаев судами — случай не совсем ординарный, да и нет необходимости ставить такое санкционирование на поток. Судебная практика в России пока еще не признана формой права, она призвана лишь дополнять существующие нормы с учетом практического опыта при разрешении конкретных казусов, восполнять пробелы. Весьма интересно прослеживается трехсторонняя взаимосвязь таких форм права, как обычай, судебная практика и законодательство. Обычай в данном случае представляет собой связующее звено между актами законодателя и правоприменителя, имеет вполне самостоятельное положение в правовой системе, недооценивать которое нельзя. По этому вопросу хотелось бы поддержать точку зрения Д. И. Мейера, утверждавшего, что «обычай рождает право для граждан и показывает влияние на действительность. Оно обнаруживается: a) в определении юридических отношений, не определенных законодательством: обычай восполнит его пробелы; b) в толковании закона: обычай или изъясняет смысл закона, выраженного темно, или ограничивает, или распространяет буквальный смысл закона; в этом смысле римские юристы говорили об обычае: optima est legum interpres consuetude; c) в отмене закона: обычай выводит его из употребления, следовательно, здесь обычное право действует отрицательно; но не должно себе представлять, что оно разом отменяет закон, — нет, действие обычного права в этом случае подтачивающее, происходящее незаметно, исподволь» . ——————————— Там же. С. 47.

      Специфика обычая как формы права заключается еще и в том, что, санкционируя те или иные нормы обычая в судебном решении, суд решает задачу по сопоставлению интересов государства и его граждан. «Но, разумеется, идея о связи законодательной деятельности с юридическими воззрениями народа созревает не вдруг, — указывал Д. И. Мейер, — и целые поколения переживают, прежде чем она достигнет зрелости» . ——————————— Там же. С. 47.

      Определенное влияние санкционированных судом обычаев на действующее законодательство отмечал также яркий представитель социологического направления в праве профессор Муромцев. В рамках своего научного труда «Гражданское право Древнего Рима» он обратил внимание на то, что «обычным правом мы называем только ту часть этого порядка, которая непосредственно, в качестве общепризнанного высшего авторитета, влияет на судью при постановлении им судебного решения. Такое беспрекословное повиновение суд согласен оказывать по преимуществу тем обычаям, которые созданы его же влиянием» . ——————————— Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. С. 88.

      Осветив такие виды государственного санкционирования норм обычая, как законодательное и правоприменительное, хотелось бы особо остановить свое внимание на таком феномене, как «молчаливое» санкционирование. Данный вид придания обычаю статуса формы права является весьма дискуссионным в отечественной и зарубежной правовой мысли. Еще Н. М. Коркунов отмечал: «В демократических государствах, где законодательная власть принадлежит народу, обычное право признавалось лишь особой формой законодательства. Основа обязательной силы закона и обычая принималась одна и та же — воля народа, в одном случае получающая прямое выражение, в другом — выражающаяся в фактах, по которым уже заключают о ее существовании (facta concludentia). На почве таких воззрений выработалось понятие о молчаливо установленном законе, lex tacita, заменявшее собою для республик понятие обычного права. К монархическим государствам, особенно самодержавным, какими были большинство государств Европы в прошлом столетии, такое объяснение было, конечно, неприложимо, так как в них законодательная власть не принадлежит народу. Поэтому тут для объяснения обязательности обычного права прибегали к учению о признании силы обычая законодателем. Утверждали, что обычай получает обязательную силу лишь под условием согласия на то законодательной власти (consensus imperantis)» . ——————————— Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 294 — 295.

      Вместе с тем небезынтересно проследить за дальнейшей трансформацией этого суждения дореволюционного теоретика о «молчаливом» и законодательном санкционировании: «Законоустановительное значение имеет лишь воля, выразившаяся в определенных формах, обычное право создается вне всяких форм. Не более как фикция пресловутая молчаливая санкция обычая законодателем уже потому, что не законы предшествуют обычаям в исторической последовательности, а наоборот — обычаи законам — и потому не закон обычаю, а обычай закону служит основанием: самая власть государя первоначально основывается и определяется не чем иным, как именно обычаем. Что же касается прямо выраженного общего согласия в Corpus Juris civilis, то достаточно напомнить, что сам он не может считаться в новое время имеющим законодательную силу. Как реципированный самой жизнью, а не введенный в действие каким-либо законодательным актом, он сам должен быть признан имеющим силу лишь обычного права» . ——————————— Там же. С. 295.

      Таким образом, молчаливое санкционирование профессор Коркунов считает не чем иным, как достаточно противоречивым и спорным явлением, развеянным в дальнейшем теоретиками исторической школы права. Вопросы молчаливого санкционирования актуальны и по сей день. В частности, О. В. Малова в своей диссертационной работе «Правовой обычай как источник права» рассматривает особенности молчаливого санкционирования посредством соблюдения обычаев в деятельности государственных органов (учреждений). Автор отмеченной выше диссертации приводит интересные примеры, указывая, что «отсутствие единого положения о государственной службе и административной юстиции привело к тому, что отношения соподчиненности и должностной карьеры регулировались до 1995 года преимущественно нормами правовых обычаев. В истории Франции был установлен обычай «регистрации парламентом нормативных актов королей». Парламент выступал в основном как высшая судебная инстанция, но согласно установившемуся обычаю мог отказать в регистрации, если считал, что они незаконны. Интересен пример из отрасли трудового права, имеющий широкое применение как в деятельности государственных органов, так и государственных учреждений. Статья 26 Кодекса законов о труде РФ предусматривала временный перевод на работу в случае производственной необходимости (для замещения отсутствующего работника) не более чем на один месяц. Пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. N 16 апеллирует также к временному переводу на работу по вакантной должности, как в случае производственной необходимости, так и при отсутствии таковой. В практике государственных органов и учреждений встречается замещение вакантной должности работником, временно исполняющим обязанности в течение неустановленного срока и вне рамок понятия производственной необходимости. Таким образом, нормативно-правовые акты в сфере трудового права, в том числе и КЗоТ, содержат пробел, который восполняется за счет обычаев, установленных в деятельности органов и учреждений государства. Новый Трудовой кодекс РФ от 30 декабря 2001 г. также не содержит никаких уточнений по этому поводу, в целом повторяя старую редакцию (ст. 74 Трудового кодекса 2001 г.)» . ——————————— Малова О. В. Правовой обычай как источник права: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 82 — 83.

      Изложенное позволяет сделать вывод о том, что молчаливое санкционирование, в отличие от прямого и правоприменительного санкционирования, рассмотренных в рамках настоящей статьи, не всегда имеет самостоятельный характер. Более того, в силу специфики молчаливого санкционирования оно распространяется на весьма ограниченный круг правовых ситуаций. Не последнюю роль здесь играет и отсутствие четкого, ярко выраженного и универсального механизма придания нормам обычая статуса формы права. Всем известно, каким буйным цветом в нашем государстве цветет коррупция. Не последнюю роль в этом процессе играет образование «коррупционных обычаев», возникающих, по существу, посредством молчаливого чиновничьего санкционирования действий и бездействия, направленных на сокрытие или потворствование преступлению законом. Директор центра по изучению нелегальной экономической деятельности при РГГУ Лев Тимофеев отмечает, что «коррупционные обычаи в России такие же, как и в Африке, в том смысле, что они вошли в обычную жизнь нашего общества. Бороться с ними нужно обязательно, так как без этого невозможна нормальная экономическая жизнь страны. Коррупция возникает там, где не выполняются законы и где нечетко определены права частной собственности. Чиновников подкупают потому, что невозможно легально купить те или иные права на собственность» . ——————————— Тимофеев Л. Хороший закон — лучшее лекарство. URL: http://www. rg. ru/anons/arc_2001/0607/hit. shtm.

      Очевидно, что наряду с санкционированными государством обычаями российского права в нашей стране активно множатся и вполне успешно действуют и иные, в частности коррупционные, обычаи. Такого рода обычаи рождаются и обретают силу уже не как результат одобрения государством в рамках официально закрепленных процессуальных процедур, а как следствие противозаконной, откровенно преступной деятельности нечистых на руку государственных служащих. С целью личного обогащения они допускают систематические нарушения закона, законодательных актов, принимаемых всеми ветвями власти. Указанные действия совершаются ими регулярно, многократно, входят в привычный образ действия и стимулируются заинтересованными в них конечными «получателями». А именно — представителями бизнес-сообщества. Таким образом, мы наблюдаем не что иное, как рождение формирование, укрепление молчаливого санкционирования не только коррупционных, но и иных противозаконных обычаев, правил игры . Именно по таким правилам живет определенная группа населения. И что самое страшное — функционирует отдельная часть государственного аппарата. ——————————— Лисицын В. В. «Правила игры» — деловые обыкновения современной России? // Российский судья. 2006. N 4. С. 30 — 32.

      Все это — красноречивое свидетельство абсолютной необходимости неотложного принятия эффективных мер по противодействию старейшей социальной болезни России всех времен. Непринятие таких мер уже приводило, приводит и будет приводить нас к все более усугубляющимся социальным катаклизмам, вызывать рост преступности, способствовать дальнейшему социальному расслоению. Весьма эффективным в этой связи представляется противопоставление коррупционным обычаям реальных, одобренных государством правил поведения. Будь то законы, подзаконные акты, межгосударственные соглашения, обычаи российского права. Главное — содержание таких установлений, закрепляющих в том числе меры борьбы с преступностью, профилактики правонарушений, правового воспитания населения.

      ПРАВОВЫЕ ОБЫЧАИ

      Юридическое значение обычая является одной из интереснейших и малоизученных проблем как в рамках общей теории права, так и отраслевых юридических наук. Правовые обычаи достаточно хорошо изучены лишь в рамках истории права и государства. Из истории мы узнаем, что еще древние римляне говорили «optima legum interpres consuetudo» (лучший толкователь законов — обычай), а согласно известной русской пословице — «повальный обычай, что царский указ» (в смысле столь же обязателен, что и указ царя).

      Ключевой особенностью правовых обычаев является то, что они прямо не устанавливаются нормами права (в этом случае они теряют свойство правового обычая), однако нормы права могут отсылать к ним. Советская научная доктрина и практика уделяли обычаю совершенно недостаточное внимание. Это объясняется тем, что в 20-е гг. XX в. были распространены теории, отвергающие обычай как источник права; неоднократно делались попытки обосновать невозможность использования данных норм социалистическим государством. Мотивировалось это тем, что «в борьбе классового права — обычай обыкновенно играет контрреволюционную роль».

      В современной научной литературе под правовым обычаем предлагается понимать «нормативную систему, закрепляющую исторически сложившиеся, удобные и потому привычные образцы (правила) поведения, соблюдение, исполнение которых обеспечивается силой государства. Иными словами, это — обычай, получивший официальное одобрение государства. Правовые обычаи, по сути, представляют собой общепризнанные или достаточно распространенные эталоны, образцы, правила поведения людей, средства регуляции их взаимодействия, которые предохраняют общественную жизнь от хаоса, направляя ее течение в нужное русло».

      Существует несколько классификаций правовых обычаев, основанных на следующих критериях: сфера действия и распространения обычно-правовых норм — международные правовые обычаи, национальные и местные правовые обычаи; характер отношений, которые урегулированы обычно-правовыми нормами, — правовые обычаи, носящие частный характер, и правовые обычаи, носящие публичный характер действия; содержание урегулированных юридическими обычаями отношений — торговые обычаи, а также правовые обычаи в сфере уголовного права, семейных, консульских, дипломатических отношений и т.д.; соотношение правового обычая с законом (нормативным правовым актом) как с источником права — правовые обычаи, выступающие «в дополненные к закону», правовые обычаи, которые действуют «кроме закона», и правовые обычаи, которые по своей природе и содержанию являются правовыми установлениями «против закона».

      Применительно к целям и задачам нашей статьи мы остановимся преимущественно на национальных отраслевых правовых обычаях.

      1. Правовой обычай в конституционном праве. Поскольку конституционное право регулирует политико-правовые отношения, правовой обычай приобретает в рамках данной отрасли свою специфику. Во-первых, несмотря на многочисленные упоминания в Конституции РФ и федеральном законодательстве о «демократии» и «правовом государстве», фактически тысячелетняя монархическая традиция наложила свой отпечаток на характер деятельности президента и его аппарата. При этом, как и во времена Александра III, «заморозки», последовавшие в современной России за ельцинской «оттепелью», привели к снижению разгула анархии и экономическому подъему. При этом сейчас есть основания надеяться, что в российском конституционном праве сложится такой же правовой обычай, как и в зарубежном праве, когда президент страны, проработав два срока подряд и переждав срок работы президентом своего преемника, в будущем более не выдвигает свою кандидатуру на выборах, хотя формально это Конституцией и не запрещено (правда, есть и исключения из этого правила — Ф. Рузвельт).

      Во-вторых, еще в советские времена на выборах в любые советы народных депутатов был правовой обычай выдвигать только одного кандидата. Эта традиция прочно сохраняется и укрепляется на современном этапе: Государственная Дума утверждает единственного предлагаемого ей Председателя Правительства РФ; региональные представительные органы одобряют кандидатуру единственного губернатора, предложенного Президентом РФ; при утверждении Советом Федерации Генерального прокурора РФ фигурирует всего один претендент и т.д. При этом ни в одном законе не предполагается именно такая однозначная модель поведения.

      2. Более разработанным в научной доктрине является международно-правовой обычай. Обратим внимание, что если в российском экологическом праве ярко выраженные правовые обычаи трудно обнаружить, то в международном экологическом праве ситуация иная. Как отмечает В.М. Дикусар, «несмотря на то, что договор в количественном отношении вытесняет международно-правовой обычай, роль последнего отнюдь нельзя умалять. При всех недостатках обычая (юридическая «размытость», трудности в правоприменительной практике и др.) он и сегодня продолжает играть значительную роль в международном праве окружающей среды, поскольку регулирует отношения между государствами, которые не являются участниками тех или иных международных договоров в области охраны окружающей среды».

      3. Обычаи делового оборота как гражданско-правовая разновидность правовых обычаев. Впервые о появлении в постсоветской России правового обычая можно говорить после принятия Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., упоминающих обычаи делового оборота (п. 2 ст. 59, п. п. 2, 3 ст. 63, ст. 64, п. 2 ст. 75), а также «признаваемый СССР международный обычай». Однако до принятия в 1994 г. ГК РФ разновидностью обычая рассматривалось лишь «обыкновение», понимаемое как неправовой обычай, действующий в сфере, регулируемой правом. ГК РФ в ст. 5 вместо обыкновения ввел новое понятие — «обычай делового оборота», который стал признаваться источником права. Причем согласно указанной статье, чтобы обыкновенный обычай стал обычаем делового оборота, необходимы четыре условия: правила поведения должны устояться (сложиться); правила поведения должны применяться широко, а не в узком смысле; правила поведения не должны быть предусмотрены в законодательстве; правила поведения должны быть общественно полезными и не должны противоречить устоям общества.

      Проявлений обычаев делового оборота в теории и практике гражданского права выявлено предостаточно. Так, обычаями делового оборота являются примерные условия договоров, размещенные в Интернете, справочных информационных системах или СМИ. К ним же относятся Международные правила по толкованию торговых терминов (Инкотермс), издаваемые Международной торговой палатой. Можно выделить и ряд статей Кодекса торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. (далее — КТМ), в которых учитывается действие обычаев порта. Так, согласно п. 2 ст. 129 КТМ день и час уведомления о готовности судна к погрузке определяются соглашением сторон, а при отсутствии соглашения — обычаями данного порта; согласно ст. 138 КТМ перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами РФ либо обычаями делового оборота и т.д.

      В современной судебной практике ссылки на обычное право применяются еще редко, однако достаточно интенсивное развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил. В науке предложено проводить отличие между правовым обычаем и обыкновением в гражданском праве. Оно заключается в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а второе не приобретает статуса нормы права, так как применяется только по прямо выраженному согласию сторон договора.

      От деловых обыкновений предложено отличать и заведенный порядок, представляющий собой установившуюся практику отношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо не закрепленную в договоре, но подразумеваемую в силу отсутствия возражений. Обычное право как источник гражданского права может состоять только из обычаев делового оборота и других правовых обычаев. Иные формы «обычного» (обыкновения и заведенный порядок) в структуру обычного права не входят, поскольку не являются нормами права.

      Таким образом, «обычное право как источник гражданского права — это совокупность правовых норм, сложившихся и ставших обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, общественной группе или местности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченных социальным принуждением (авторитетом) и используемых для регулирования конкретных гражданско-правовых отношений в установленном порядке с санкции государства».

      Определенную роль в уяснении сущности обычаев делового оборота играют и высшие судебные инстанции, отмечающие, что «под обычаем делового оборота, который в силу статьи 5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.)».

      4. В семейном праве до сих пор сохраняет силу правовой обычай, согласно которому при решении в судебном порядке вопроса о месте жительства ребенка с одним из разведенных родителей суды в подавляющем числе случаев принимают решение (при прочих равных) о проживании ребенка с матерью, а не с отцом. Между тем ни из одного закона такой вывод не следует. Напротив, ст. 19 Конституции РФ провозглашает равные права и свободы мужчин и женщин и равные возможности для их реализации; ст. 1 Семейного кодекса РФ также закрепляет равенство прав супругов в семье.

      Другим ярким примером правового обычая в семейном праве является упоминание в ряде законов субъектов РФ о необходимости регистрировать в органах загс фамилию, имя и отчество ребенка в соответствии с местными обычаями и традициями. Разновидностью последнего правового обычая является и ст. 13 СК РФ, согласно которой порядок и условия, при наличии которых вступление в брак в виде исключения с учетом особых обстоятельств может быть разрешено до достижения возраста шестнадцати лет, могут быть установлены законами субъектов РФ. Следовательно, только если в субъекте РФ (обычно в республике) существуют необходимые местные обычаи по данному вопросу, в законе субъекта РФ появляется необходимая норма.

      5. В рамках трудового права многие ученые также отмечают существование правового обычая. Так, Е.А. Ершова разграничивает международный обычай трудового права и обыкновение. Первый рассматривается «в качестве формы международного трудового права, вырабатывающейся в результате деятельности управомоченных субъектов международного трудового права в случае пробела в международном трудовом праве, поддерживаемой и неоднократно применяемой международными органами правосудия и (или) управомоченными субъектами международного трудового права». Международное обыкновение — это правило поведения субъектов международного трудового права, не имеющего обязательной юридической силы.

      По мнению С.Ю. Головиной, Трудовой кодекс РФ не предусматривает в качестве обязательной составляющей трудового договора печать: «Ни ст. 67 ТК РФ, устанавливающая требования к форме трудового договора, ни ст. 57 ТК РФ, перечисляющая обязательные реквизиты трудового договора, не упоминают о печати организации». В связи с этим предлагается говорить о «сложившемся обычае делового оборота — удостоверять подписи должностных лиц на трудовых договорах с помощью печати».

      В трудовом праве России «длительное время существует обычай, сформировавшийся в результате многолетней деятельности работников и работодателей, поддерживаемый судом и прокуратурой, в соответствии с которым работник восстанавливается на работе в случае расторжения трудового договора по его инициативе в связи со стечением тяжелых обстоятельств, написанием работником заявления под влиянием обмана, насилия или угрозы».

      Напротив, в праве социального обеспечения трудно найти примеры использования правового обычая в связи с публичной спецификой данной отрасли, где «одним из субъектов всегда является государственный либо другой уполномоченный или допускаемый государством орган, объект отношений — материальное благо, т.е. в социально-обеспечительных отношениях «много государства» и финансовых затрат, которые требуют четкой правовой регламентации в виде нормативных правовых актов».

      Вообще, в отличие от отраслей права, где частноправовой элемент занимает главное место, а обычай поддерживается государством, в публичных отраслях правовой обычай — большая редкость. В случае же его формирования органы государственной власти относятся к нему резко отрицательно. Примером такого отношения является долгое судебное разбирательство по поводу отказа женщины-мусульманки фотографироваться на паспорт без платка, закрывающего волосы. Еще более отрицательное отношение законодателя к такому обычаю, как кровная месть, что подтверждает ее признание в качестве квалифицирующего признака убийства (ст. 105 УК РФ).

      6. В земельном праве специальных исследований роли и значения правового обычая в регулировании земельных отношений нам обнаружить не удалось. Между тем еще О.С. Иоффе писал, что в тех редких случаях, когда обычай не противоречит интересам народа, он может быть санкционирован государством, а в качестве примера приводил ст. 77 ЗК РСФСР 1922 г. Данная статья предусматривала возможность применения местных обычаев при разделе имущества крестьянского двора, т.е. если член распавшегося крестьянского двора переносил свою часть дома на другое место, перегородка доставалась тому, за кем была закреплена оставшаяся часть дома.

      На сегодняшний день можно выделить следующие земельные обычаи:

      а) согласно пп. 7 п. 3 ст. 23 ЗК РФ могут устанавливаться публичные сервитуты для сенокошения, выпаса сельскохозяйственных животных в установленном порядке на земельных участках в сроки, продолжительность которых соответствует местным условиям и обычаям;

      б) согласно ст. 13 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» местоположение земельного участка, выделяемого в счет земельной доли, определяется участником долевой собственности в соответствии с решением общего собрания участников долевой собственности при утверждении местоположения части находящегося в долевой собственности земельного участка, предназначенной для выделения в первоочередном порядке земельных участков в счет земельных долей. Образование земельного участка, выделяемого в счет земельной доли, осуществляется на основании этого решения общего собрания участников долевой собственности. Несмотря на то, что в Законе прямо не предписано руководствоваться при определении местоположения выделяемого земельного участка местными условиями, именно это нередко и происходит;

      в) согласно ст. 23 ГПК РФ мировому судье подсудны дела об определении порядка пользования имуществом. Следовательно, при наличии спора о порядке пользования земельным участком (например, между сособственниками) такой спор может разрешаться исходя из местных правовых обычаев;

      г) свойством правового обычая обладает возведение заборов по периметру участка. Так, ЗК РФ, Федеральный закон от 18 июня 2001 г. N 78-ФЗ «О землеустройстве», иные федеральные законы и подзаконные акты не упоминают именно такого варианта реализации собственником своего правомочия владения и ограничения доступа третьих лиц на свой участок. С точки зрения интересов землеустройства вполне достаточно определения площади земельного участка и составления чертежа границ земельного участка. Следовательно, постройка забора (который, иногда будучи выстроенным из кирпича, приобретает все признаки недвижимости) есть правовой обычай;

      д) большую роль правовой обычай играет в пределах отдельно взятых национальных и национально-религиозных общностей. В данном случае наиболее ярким примером являются коренные и малочисленные народы, в отношении землепользования которых принят ряд Федеральных законов: от 30 апреля 1999 г. «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации»; от 20 июля 2000 г. «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации»; от 7 мая 2001 г. «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации». Так, согласно ст. 13 последнего Закона использование природных ресурсов, находящихся на территориях традиционного природопользования, для обеспечения ведения традиционного образа жизни осуществляется лицами, относящимися к малочисленным народам, и общинами малочисленных народов в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также обычаями малочисленных народов.

      Таким образом, правовой обычай в земельных отношениях может либо прямо упоминаться в качестве такового, либо (что не противоречит законодательству и научной доктрине) существовать без прямой отсылки закона. При этом ранее (по ЗК РСФСР 1922 г.) правовой обычай в ограниченном виде уже был зафиксирован в качестве источника земельного права. На наш взгляд, существует необходимость дополнения ЗК РФ нормой, называющей правовой обычай как источник земельного права. В связи с этим представляется необходимым дополнить ст. 2 ЗК РФ п. 5 следующего содержания:

      «5. К земельным отношениям может применяться правовой обычай, в том числе обычаи делового оборота, если это не противоречит существу земельных отношений, законодательству или договору».

      В природоресурсовом праве намного проще найти санкционированные обычаи, т.е. обычаи, включенные в закон и ставшие, таким образом, уже не обычаями, а нормами права. Так, типичным обычаем, имевшим вековую историю, являлось нахождение граждан в лесах и сбор ими там ягод, грибов, орехов и т.д. Данный правовой обычай перешел в нормы сразу двух отраслей права. Во-первых, согласно ст. 221 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с законом общим разрешением, данным собственником, или в соответствии с местным обычаем на определенной территории допускается сбор ягод, добыча (вылов) рыбы и других водных биологических ресурсов, сбор или добыча других общедоступных вещей и животных, право собственности на соответствующие вещи приобретает лицо, осуществившее их сбор или добычу.

      Аналогичное правило было закреплено в ст. 21 ЛК РФ 1997 г., предусматривавшей право граждан свободно пребывать в лесном фонде и в не входящих в лесной фонд лесах, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (публичный лесной сервитут). Лесной кодекс РФ от 4 декабря 2006 г. (ст. 11) также предусматривает право граждан свободно и бесплатно пребывать в лесах и для собственных нужд осуществлять заготовку и сбор дикорастущих плодов, ягод, орехов, грибов, других пригодных для употребления в пищу лесных ресурсов (пищевых лесных ресурсов), а также недревесных лесных ресурсов.

      Согласно ст. 43 Водного кодекса РФ 1995 г. каждый мог пользоваться водными объектами общего пользования и иными водными объектами, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (публичный водный сервитут). Как и в случае с лесным фондом, конструкция публичного сервитута была отвергнута законодателем и в ст. 6 ВК РФ от 3 июня 2006 г. установлено, что поверхностные водные объекты, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, являются водными объектами общего пользования, т.е. общедоступными водными объектами. Каждый гражданин вправе иметь доступ к водным объектам общего пользования и бесплатно использовать их для личных и бытовых нужд, если иное не предусмотрено ВК РФ и другими федеральными законами.

      Из этого следует, что, несмотря на важность правового обычая в природоресурсовом праве, сфера его действия неуклонно сокращается. Это не является «национальной особенностью» России, поскольку в разном объеме аналогичные тенденции мы наблюдаем и в ряде других развитых европейских стран, где происходит либо постепенное восприятие обычаев, их санкционирование нормой права (позитивная тенденция), либо запрет и наказание за некоторые обычаи (как кровная месть) в уголовном праве.

      Что такое правовой обычай — пример

      Условия, при которых обычай становится правовым в результате его признания

      Обычаи, признанные в качестве правовых, подлежат защите государством, а к их нарушителю применяются меры государственного принуждения, что позволяет по юридической природе приравнять их к нормативным актам. При этом поддержка неправовых обычаев основана только на общественном мнении, то есть каких-либо юридически значимых последствий для нарушителей в таком случае не возникает.

      По сложившимся правилам для признания обычая правовым должны соблюдаться следующие требования:

      1. Действия должны основываться на юридически значимых убеждениях и принципах.
      2. Обычай должен быть разумным и справедливым.
      3. Действия, должны постоянно повторяться в течение длительного временного промежутка, т. е. стать действительно обычными.
      4. Согласно положениям ст. 5 ГК РФ к обычаям следует относить правило поведения, которое давно сложилось и широко применяется в практике. При этом не имеет существенного значения утверждение его законодательством в рамках какого-либо нормативного акта или документа.

        При возникновении коллизии при применении обычая с действующей нормой права или условиями заключенного между контрагентами соглашения преимущество имеет нормативный документ и договор. Это условие прямо предусмотрено в ч. 2 ст. 5 ГК РФ.

        Ранее действовало понятие «обычай делового оборота», которое существенно сокращало сферу применения сложившихся правил поведения. Использование действующего в настоящий момент термина позволяет государству не только санкционировать правила, сложившиеся в предпринимательской деятельности, но и использовать их в иных сферах.

        Виды и сферы применения правовых обычаев в юридической практике

        Применяемые в юридической практике правила поведения в зависимости от территории их возникновения и порядка использования следует разделить на следующие виды:

        • международные;
        • национальные;
        • региональные;
        • локальные.

        Кроме указанной классификации обычаев существует также разграничение по сферам применения (например, торговые, финансовые, портовые и иные).

        Приведем примеры правовых обычаев:

      5. Согласно ст. 130 Кодекса торгового мореплавания РФ от 30.04.1989 № 81 (далее — КТМ) срок предоставления судна для погрузки грузов может быть определен портовым обычаем.
      6. Согласно ст. 131 КТМ контрсталийное время может определяться портовыми обычаями.
      7. Согласно ст. 132 КТМ плата за простой судна в порту может быть определена на основании сложившихся обычаев.
      8. Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться согласно обычаям, т. е. сложившемуся порядку их исполнения, если иное не следует из закона и договора.

      Отметим, что сложившиеся правила поведения следует рассматривать лишь как дополнение к действующим нормам права. Основная их цель — регламентировать отношения между контрагентами в случае отсутствия прямого регулирования таковых в законе. При этом сущность обычаев заключается в том, что они едины для всех, представляют собой некую систему действий, различная трактовка которых недопустима.

      Читайте так же:  Быт традиции и обычаи немецкого народа